jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2019

Recuperação De Crédito Tributário Sobre Verbas De Caráter Indenizatório De Forma Administrativa – Auto Compensação Na GFIP – Contribuição Previdenciária Patronal

Douglas Eduardo, Estudante de Direito
Publicado por Douglas Eduardo
há 3 meses


Resumo

Trata-se de trabalho de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial cujo objetivo é a conceituação, identificação e descrição de verbas de caráter indenizatórios a qual é realizado a contribuição previdenciária patronal, e os diferentes posicionamentos relativos à recuperação tributária. Busca-se demonstrar a vinculação jurisprudencial dos Tribunais Superiores ao posicionamento tribunal administrativo fiscal do RFB, também conhecido como CARF, abrindo a possibilidade de o empregador realizar a efetiva compensação de tais verbas de forma simplificada pelo meio administrativo sem necessidade de propositura de ação judicial.

Palavras-Chave Recuperação, Crédito, Tributário, Contribuição, Previdenciária, STF, STJ, Compensação, CARF, jurídico, contabilidade 1/3 de férias, auxilio, doença, aviso prévio, férias.

Abstract

It is a work of bibliographical research and jurisprudence whose objective is the conceptualization, identification of indemnity funds in which the employer's pension contribution is erroneously carried out.

In contrast to the jurisprudential positioning of the higher courts that bind the decision of the fiscal administrative court of the RFB also known as CARF, opening the possibility of the employer to realize the effective compensation of such funds in a simplified way by the administrative means without the need of filing a lawsuit.

Key-Words

Recovery of Tax Credit, Social Security Contribution, STF, STJ, Administrative Compensation, legal / accounting administrative procedure, 1/3 vacation, 15 days first sick days.

               SUMÁRIO

1 Introdução.....................................................................................

2 Das Verbas De Caráter Indenizatório E Remuneratório.................

3 Da Previsão Legislativa..................................................................

4 Do Aviso Prévio Indenizado...........................................................

5 Do Terço Constitucional................................................................

6 Dos Quinze Primeiros Dias De Auxilio Doença..............................

7 Da Auto Compensação Administrativa...........................................

8 Considerações Finais....................................................................

9 Referências Bibliográficas...................................................................................

1. Introdução

 Conhecido por seus enormes encargos tributários sem a devida contraprestação governamental, o Brasil também lida com casos de divergência jurisprudencial relativo a recuperação de contribuições previdenciárias patronais sobre verbas de caráter indenizatório.

 Tendo em vista o entendimento divergente da esfera governamental em contrapartida ao entendimento doutrinário e jurisprudencial já pacificado (com exceção do Supremo Tribunal Federal - STF), tanto na esfera judicial quanto administrativa de que as verbas de caráter indenizatório não devem compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias sociais, visto seu caráter indenizatório e não remuneratório uma vez que inexiste labor por parte do empregado ou tempo ao dispor do empregador.


2. Das Verbas De Caráter Indenizatório e Remuneratório

 É importante distinguir verbas de caráter indenizatório e remuneratório, visto que em posse de tal conceito o empregador poderá diferenciar quais verbas devem incidir contribuição previdenciária e quais devem ser realizados a parametrização a fim de evitar contribuições equivocadas, como também a compensação de valores pagos de forma erroneamente. Sobre o tema preleciona o advogado Leandro Markus:

Verbas remuneratórias são valores auferidos pelo empregado como forma de retribuição pelo serviço prestado, seja ele intelectual ou que dependa de força física. O importante é que cada atividade possui valor econômico e por isso deve ser recompensada. ” (MARKUS, LEANDRO, 2017)

[...]

A verba indenizatória advém de um dano sofrido pelo empregado, sendo ele material ou moral, ou por uma situação menos vantajosa a ele. O recebimento da verba não depende de uma ação do trabalhador, mas sim de uma situação adversa, sendo obrigatório o seu pagamento a fim de reparar o dano sofrido, ou ao menos amenizá-lo. (MARKUS, LEANDRO, 2017)

 Na mesma esteira de raciocínio, preleciona a Alice Monteiro Barros quanto a natureza das verbas trabalhistas:

 Este é uma retribuição devida e paga diretamente ao pelo empregador ao empregado, de forma habitual, pelos serviços prestados e pelo fato de encontrar-se à sua disposição. Já a indenização é uma importância devida na relação de emprego quanto há perda ou lesão de um direito provocada de forma dolosa ou culposa pelo empregador ou seus prepostos ou, ainda, pelo fato de desenvolver ele atividade de risco, à luz do art. 927, parágrafo único, do código civil de 2002” (BARROS, 2011, pg. 490)

 Após distinção da natureza jurídica das verbas, passa-se a análise das verbas cujo entendimento encontra-se pacifico nos Tribunais Superiores de não incidência de contribuição patronal, vejamos:

O adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias (Recurso Especial 1.230.957/RS submetido ao rito do art. 543-C do CPC);

Aviso prévio indenizado (Resp. 1.230.957/RS, – submetido à sistemática dos recursos repetitivos);

Auxílio doença durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado – (AgRg no REsp 1430161/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 20/6/2014; AgRg no REsp 957719/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2/12/2009).

 Ressalta-se que tais verbas segundo o RFB continuam incidindo contribuição previdenciária contrariando o entendimento dos Tribunais Superiores, de modo que o empregador ao realizar compensação de forma administrativa deve ficar atento ao questionamento do RFB, vez que na hipótese de perda de prazo administrativo, o empregador fica sujeito a multa e devolução dos valores compensados.


3. Da Previsão Legislativa

 Preliminarmente, destaca-se que a questão deve ser analisada em cotejo com texto constitucional, que é fonte de qualquer ordenamento jurídico infraconstitucional, mais especificamente no art. 195 da CF/88 in verbis:

Art. 195 A Seguridade Social será financiada de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuig5es sociais.

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma de lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

(Redação dada pela EC n9 20 de 15-12-1998, que substituiu o vínculo empregatício pelo vinculo laboral).

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, n'ao incidindo sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (g/n)

 O termo "folha de salários e demais rendimentos do trabalho", constante do inciso I alínea a, demonstra que somente os rendimentos advindos do trabalho são incluídos no conceito de folha de salários.

 Da mesma forma, já é pacífico na doutrina e na jurisprudência que as contribuições sociais patronais e contribuições sociais devida pelos empregados/colaboradores tem natureza tributária semelhante.

 Assim, da leitura do texto constitucional conclui-se que a lei infraconstitucional institui tal contribuição social como campo factual para contribuição tributária dos rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo trabalhista.

 A lei nº 8.212/91 dispõe tal contribuição da seguinte forma:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos seguradores empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa"; (Redação dada pela Lei n2 9.876, de 26-11-99).

 De modo que tal dispositivo institui três aspectos de obrigação tributária sendo primeiro o objetivo do fato gerador, ou seja, em qual hipótese é devida a contribuição previdenciária, segundo o aspecto subjetivo passivo, isto é, quem deve efetuar a devida contraprestação (empresa); e em terceiro lugar aspecto quantitativo representado pela contraprestação devida ao labor e a alíquota de 20%.

 Assim, somente a remuneração efetuada a título de retribuição ao trabalho/serviço efetivamente prestado ou pelo tempo a disposição do empregador devem ter incidência da verba previdenciária.

 Essa base de cálculo tornou-se estritamente importante, por integrar a definição do fato gerador, conforme art. 22 da Lei nº 8.212/91, vez que o legislador enfatizou os seguintes termos no art. 28:

Art. 28 Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (redação dada pela Lei nº 9.528/97).

 Vale lembrar que as contribuições previdenciárias patronais devem incidir somente sobre o serviço efetivamente prestado ou a disposição do empregador, conforme explicitamente na legislação acima citada.

4 Do Aviso Prévio Indenizado

 Inicialmente, destaque-se que o aviso prévio indenizado e o 13º salário sobre o mesmo, não se trata de retribuição pelo trabalho, visto que não configura um ganho habitual, tão pouco inexiste prestação de serviço ou tempo a disposição ao empregador, perfazendo assim apenas um benefício atribuído ao empregado. Além disso, tal verba não compõem a remuneração do empregado para efeitos de cálculo do benefício previdenciário.

 Assim, entende-se inexistir caráter remuneratório, tornando indevida a cobrança das contribuições previdenciárias sobre esses valores relativos o aviso prévio indenizado e seu 13º salário.

 A pátria Jurisprudência já tem entendimento pacificado de que o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, assim, não incide contribuição previdenciária.

 Conforme dispões art. 72, XXI da CF"O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei"é clausula pétrea garantida ao trabalhador.

 Na mesma esteira de raciocínio dispõe o art. 487 da CLT à qual determina que a parte cujo o objetivo seja rescindir a contrato trabalhista devera avisar a outra parte de sua resolução, com antecedência que varia de 8 a 30 dias conforme o caso.

Assim dispõe o § 12 desse art. 487 da CLT:

§ 12 A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 22 A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

 O termo"salários correspondentes"explicito no § 1º do art. 487 da CLT não deve ser interpretado de forma literal e isolado.

 O pagamento dos"salários correspondentes"advém como consequência da violação ao disposto no caput do art. 487 da CLT, que impõe ao patrono o dever de informar o trabalhador, com a devida antecedência, a sua decisão de rescindir o contrato trabalhista.

 Tal pagamento, tem natureza indenizatória. Apresentando-se como requisito indispensável para efetivação de um direito: exemplo, o direito de dispensar o trabalhador mediante justa indenização prévia equivalente a 30 dias de salários, o direito de rescindir de forma unilateralmente determinado contrato mediante pagamento da indenização etc.

 Assim é indiscutível, que o aviso prévio indenizado pago em dinheiro não tem natureza salarial, tendo em vista ausência do efetivo labor pois não objetiva a retribuição a qualquer trabalho.

 Logo qualquer que seja a indenização, sempre terá por finalidade reparar ou compensar uma perda material, moral ou patrimonial.

 Por tal motivo que se formou-se uma extensa jurisprudência em torno da não incidência do imposto de renda sobre as férias indenizadas, visto que o pagamento em dinheiro surge como substituto da perda do direito de descanso anual remunerado para recomposição física e mental do empregado.

 Da mesma maneira, o E. Supremo Tribunal Federal, em medida liminar nos autos da ADI n2. 1659-8, suspendeu a eficácia das Medidas Provisórias nº. 1523/96 e 1599/97, no que determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório. In verbis:

Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - .IS se firmou a jurisprudência desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornara definitiva a revogação; se não o for, retomara os seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que ainda Ihe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade do § 22 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto as alíneas d e e do § 92 do artigo 28 da Lei8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia"ex nunc", do § 22 do artigo 22 da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn n2 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).

 Na mesma esteira de raciocino o E. Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AVISO PREVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATORIA. CONTRIBUICAO PREVIDENCIARIA. NAO INCIDENCIA. PRECEDENTES DO STJ. VERBETE N. 83 DA SUMULA DO STJ. - Conforme jurisprudência assente nesta Corte, o aviso prévio indenizado possui natureza indenizatória, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1220119 RS 2010/0205803-3, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento• 22/11/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2011).

Diante da ausência de previsão constitucional ou infraconstitucional que legitime a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatória é ilegal a cobrança destas verbas.


5 Do Terço Constitucional

 Da mesma forma não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, tendo em vista a inexistência de serviço prestado ou tempo a disposição ao empregador, muito menos remuneração para efeito de cálculo de benefício previdenciário.

 Nesse sentido preconiza o José Augusto Souza de Oliveira:

“O terço constitucional nada mais é do que um adicional na remuneração do empregado durante o gozo de suas férias. Ressalte-se, conforme crítica da melhor doutrina, que o fim teleológico do adicional de férias é incentivar o consumo, ou seja, é a injeção de capital no mercado capitalista. ” (Oliveira, José, 2015)

 Dito isso, entende-se não restar configurado natureza remuneratória, o que torna, assim, ilegal a cobrança de tal contribuição.

 Nesse sentido a primeira turma do E. Superior Tribunal de Justiça no Julgamento do Resp. nº 1230957, em continuidade ao julgamento do recurso representativo da controvérsia nº 1230957, tendo como o Ministro Mauro Campbell como relator, proferiu voto afastando a contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e auxilio doença pago nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador.

 Já na sessão de julgamento realizada no dia 23/10/2013, a questão foi retomada com o voto vista do Ministro Napoleão Nunes, acompanhando Ministro Relator pela não incidência da Contribuição Previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e auxilio doença pago nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador.

 Assim, o Ministro Napoleão dando provimento integral ao recurso do contribuinte afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as verbas acima elencadas

 Já o Egrégio Tribunal Regional Federal 3º Região decidiu no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, veja-se:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS A EXECKAO FISCAL - CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA A NAO-INCIDIR SOBRE FERIAS INDENIZADAS, ASSIM RECONHECIDAS PELA PROPRIA AUTORIDADE FISCAL - AFASTADA A NULIDADE DA CDA - PROSSEGUIMENTO DA EXECKAO QUANTO AOS DEMAIS VALORES - MULTAS: LEGALIDADE - PARCIAL PROCEDENCIA AOS EMBARGOS. 1. Deve ser mantida a r. sentença em tema de nao-incidencia de contribuição previdenciária sobre indenizadas ferias, o próprio relato fiscal revelando o beneficiário de dita indenizag5o não saia em férias, praticando horas-extras, tudo a evidenciar sem sentido cobrança contributiva a respeito, vedada pela alínea d, do § 92, do art. 28, da Lei 8.212/91. 2. Não prospera o brado fazendário de que caberia ao contribuinte revelar tributada estaria sendo ou não tal rubrica, se brotado das próprias entranhas estatais, evidentemente, todo o procedimento fiscal em foco: ademais e por segurança elementar ao tema, então, justa a judiciosa sentença que assim eliminou qualquer possibilidade, com a desconstituição ali ordenada. 3. A respeito de constituírem os débitos atos distintos, identificáveis e autônomos, cumpre se destacar que, sendo a hipótese de mero excesso de execução, em que é possível excluir ou destacar do título executivo o que excedente, através de objetivo cálculo aritmético, a ação deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido, afastada a sua anulag5o neste angulo, nos termos da jurisprudência que, a previdenciária sobre esses valores, relativos o terço constitucional de férias, dado pelo empregador.

 Os tribunais têm entendido de igual modo pela inexistência das contribuições previdenciárias no 1/3 (terço constitucional de férias). Cumpre destacar que Superior Tribunal de Justiça reformou decisão anterior no sentido de que o terço de férias não integraria a remuneração do trabalhador, pois se tratava de vantagem que retribuía a prestação do serviço.

 Entretanto, em atenção à orientação do E. Supremo Tribunal Federal a Corte passou a entender que não incide tal contribuição sobre terço de férias, tendo em visto que possui caráter indenizatório, não compondo a remuneração do empregado, neste sentido, segue ementa:

CONTRIBUICAO PREVIDENCIARIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. FERIAS. NAO INCIDENCIA.O STJ entendia que o acréscimo de 1/3 sobre as férias integraria a remuneração do servidor público e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 42 da Lei n. 10.887/2004), pois se trataria, ao cabo, de vantagem retributiva da prestação do trabalho. Contudo, esse entendimento mostrou-se contrário a vários arestos do STF, que concluíam não incidir a referida contribuic5o sobre aquele adicional, visto que deteria natureza compensatória, indenizatória, por não se incorporar ao salário do servidor para aposentadoria (art. 201, § 11, da CF/1988). Assim, embora esses julgados não sejam do Pleno do STF, a Segaº reviu sua posição, para entender também que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Anote-se, por Último, que esse entendimento da Seção foi firmado em incidente de uniformização jurisprudencial que manteve o acordão impugnado da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais acorde com a jurisprudência do STF. Precedentes citados do STF: Al 712.880-MG, Die 11/9/2009; Al 710.361-MG, DJe 8/5/2009; AgRg no Al 727.958-MG, Die 27/2/2009; AgRg no RE 589.441-MG, DJe 6/2/2009; RE 545.317-DF, Die 14/3/2008, e Al 603.537-DF, DJ 30/3/2007. Pet 7.296-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 28/10/2009. Grifou-se TRIBUTÁRIO. CONTRIBUICAO PREVIDENCIARIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DEFERIAS. NAO INCIDENCIA. A contribuição previdenciária não é exigível sobre a parcela paga a título de - terço de férias. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no USUFRUIDAS REsp: 1283418 PB 2011/0229967-0, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 12/03/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: Die 20/03/2013).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELA00. CONTRIBUI00 PREVIDENCIARIA. TERc0 CONSTITUCIONAL DE FERIAS. Auxílio-doença. HORA EXTRA. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. 0 empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterizag5o da natureza salarial afasta a incidência da contribuição a Seguridade Social. 2. A Primeira Sec8o do STJ - Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição a Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional, posição que ji vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. 3. E pacifico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuig5o previdenciária sobre os adicionais de horas extras. 4. O salário maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, consoante o artigo 79, XVIII da CF/88 e do artigo 28, § 29, da Lei n9 8.212/91. 5. Apelações da impetrante, da União e Remessa Oficial a que se nega provimento.

 Concluindo, a contribuição previdenciária relativa ao 1/3 constitucional sobre as férias deve ser afastada com efetiva restituição ao empregador devidamente atualizada conforme a tabela SELIC.

6 Dos Quinze Primeiros Dias De Auxilio Doença

 Sob a mesmo entendimento os quinze primeiros dias do auxílio-doença não deve integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias, visto inexistir retribuição de efetivo serviço prestado ou tempo a disposição ao empregador, tão pouco constitui remuneração para efeito de cálculo de benefício previdenciário.

 Dito isto, entende-se não estar configurada, a natureza remuneratória, tornando assim, indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores relativos aos quinze primeiros dias pagos ao empregado afastado em virtude de doença, pago pelo empregador. O STF em recente decisão não reconheceu a repercussão geral da matéria mantendo o, entendimento do Superior Tribunal de Justiça que trata as verbas de cunho indenizatório, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA - PRIMEIROS QUINZE DIAS DE Auxílio-doença - AUSENCIA DE REPERCUSSAO GERAL RECONHECIDA PELO PLENARIO VIRTUAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINARIO N2 611.505 - QUORUMQUALIFICADO - ART. 324, §§ 12 E 22, DO RISTF - RECURSO REJEITADO (ART. 327, § 12, DO RISTF) - 1- A incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado relativo aos primeiros quinze dias de alastramento por motivo de doença, não revela repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário Virtual do STF, na análise do RE nº 611.505/RG, da relatoria do Min. Ayres Britto. 2- As Emendas Regimental nº 31/09 e 47/12 alteraram o artigo 324 do RISTF, estabelecendo que n'ao incide o § 12 do citado artigo quando o Relator declara que a matéria é infraconstitucional e ha omissão de manifestação sobre a existência ou não de repercussão geral, caso em que essa ausência de pronunciamento será considerada como manifestag5o de inexistência de repercussão geral, o que autoriza, tal como no presente caso, a aplicação do art. 543-A, § 52, do CPC , uma vez que alcançada a maioria de dois terços de seus membros. 3- In casu, o acord5o originariamente recorrido assentou:"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA - V ALORES P AGOS DURANTE OS QUINZE Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DE EMPREGADO POR MOTIVO DE Doença. VERBAS INDENIZATORIAS - NAO INCIDENCIA DA Contribuição - UNISSONA JURISPRUDENCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE Justiça - TERc0 CONSTITUCIONAL DE FERIAS E HORAS EXTRAORDINARIAS -INCIDENCIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL"(FL. 724) - 4- Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - AgRg-Al 855.955 - Pernambuco - 12 T. - Rel. Min. Luiz Fux - J. 15.10.2013.

 Conforme já mencionado, o Superior Tribunal de Justiça vem mantendo o entendimento de não incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba de natureza indenizatória, vejamos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA. Auxílio-doença. PRIMEIROS15 DIAS. NAO INCIDENCIA. 1/3 DE FERIAS. NATUREZA INDENIZATORIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FERIAS. NAO INCIDENCIA. 1. No incide a contribuic5o previdenciária sobre os primeiros 15dias do auxílio-doença pagos pelo empregador, por possuir natureza indenizatória. Precedentes do STJ. 2. 0 STJ, após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela n'ao incidências de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Agravo Regimental n5o provido. (STJ - AgRg no AREsp: 73523 GO 2011/0257573-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/02/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicag5o: DJe 12/04/2012) ACORDAO

[...]

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA. Licença-maternidade. NATUREZA SALARIAL. INCIDENCIA.AUXILIO-Doença. PRIMEIROS 15 DIAS. NAO INCIDENCIA. 1/3 DE FERIAS. NATUREZA INDENIZATORIA. ADEQUAcA0 A JURISPRUDENCIA DO STF. NAO INCIDENCIA. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL NAO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. E pacifico o entendimento deste Tribunal no sentido de que incide contribuic5o previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, uma vez que tal verba possui natureza remuneratória, sendo, portanto, devido o tributo. 2. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não incide a contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do auxílio-doença pagos pelo empregador, por possuir natureza indenizatória. 3." 0 STJ, Após o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não - incidência de contribuig5o previdenciária sobre o terço constitucional de ferias "(REsp 1.149.071/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 22/9/2010) 4. Agravo regimental da Fazenda Nacional não provido. Agravo regimental da empresa parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial, excluindo a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (AgRg nos EDcI no REsp 1040653/SC, Rel. MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 15/09/2011) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. Auxílio-doença E TER40 CONSTITUCIONAL DE FERIAS. CONTRIBUIcA0 PREVIDENCIARIA. NAO INCIDENCIA. AGRAVO NAO PROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acolheu o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que o adicional de 1/3 de ferias e o terço constitucional caracterizam-se como verba indenizatória, sobre a qual não pode incidir contribuição para a previdência social. De igual forma, a incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 primeiros dias do pagamento de auxílio-doença não deve prosperar.

[...]

Inexiste violação aos art ’s. 458, 459 e 535 do CPC se o acordão recorrido apresenta estrutura adequada e encontra-se devidamente fundamentado, na forma da legislag5o processual, abordando a matéria objeto da irresignação.

O salário-maternidade é benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, razão pela qual sobre tais verbas incide contribuição previdenciária, nos termos do 22 do art. 28 da Lei 8.212/91. 3. Os adicionais noturnos, de periculosidade, de insalubridade e referente a prestação de horas-extras, quando pagos com habitualidade, incorporam-se ao salário e sofrem a incidência de contribuição previdenciária. 4. 0 STJ, ap6s o julgamento da Pet 7.296/DF, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não - incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. 5. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença pagos pelo empregador, nem sobre as verbas devidas a título de auxílio-acidente, que se revestem de natureza indenizatória. Precedentes. 6. Recurso especial provido em parte.

[...]

Precedente da Primeira Seção no REsp n. 1.002.932/SP, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, que atendeu ao disposto no art. 97 da Constituição da Republica, consignando expressamente a análise da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 118/05 pela Corte Especial (Al nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não tem natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes.

Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo as ferias (terço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial nao provido. (REsp 1217686/PE, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011) ressalte-se que, em relação ao terço constitucional de férias, não incide a contribuição tanto para os servidores públicos quanto para os empregados regidos pela CLT.

[...]

Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental. E como voto. (Grifos acrescidos na oportunidade)

 Portanto diante da inexistência do fato gerador de contribuição previdenciária esta não é exigível na verba indenizatória do auxílio-doença nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado.


7 Da Auto Compensação Administrativa

 O advento da legislação administrativa, mais especificamente o art. 62, Inc. IV do regimento interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) possibilitou o empregador realizar a compensação administrativa das verbas indenizatórias a qual tenha recolhido contribuição previdenciária de forma precipitada.

 Tendo em vista que o entendimento já consolidado pelos Tribunais Superiores (STF ou STJ) em sede de julgamento de recursos repetitivos vinculam as decisões administrativas do (CARF), ou seja, verbas como 1/3 constitucional, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxilio doença, não necessitam da propositura de ação judicial para que seja reconhecida seu caráter indenizatório e sua efetiva compensação pelo empregador.

 Tratando-se de simples procedimento administrativo jurídico e contábil, na qual o empregador por intermédio de sua assessoria jurídica identifica as verbas passiveis de compensação, respeitando a regra da prescrição quinquenal, as descrimina de forma detalhada por meio de planilhas de cálculos e relatórios, a quais obrigatoriamente devem descrever de quais verbas deseja compensar e quais anos seriam compensados, realizando a compensação diretamente na GFIP mensal, procedimento simples realizado por qualquer assessoria contábil.

 Ou seja, o empregador identifica as verbas passiveis de compensação e seus respetivos valores e os compensa diretamente na GFIP, reduzindo o pagamento de tributo naquele mês em virtude de pagamento errôneo efetuado no passado.

 Por óbvio tal procedimento será automaticamente contestado pela RFB, visto que as decisões dos tribunais superiores vinculam somente as decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e não a RFB em si, conforme solução de consulta DISIT/SRRF05 nº 5008, de 02 de outubro de 2018 in verbis

ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias

EMENTA: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL.

As férias gozadas integram a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias do empregador e do empregado, assim como o terço constitucional de férias.

SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA PARCIALMENTE À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 188 - COSIT, DE 27 DE JUNHO DE 2014.

EMENTA: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA PAGO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO.

Integra o conceito de salário de contribuição para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a importância paga pelo empregador, a título de auxílio-doença, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado.

SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA PARCIALMENTE À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 126 - COSIT, DE 28 DE MAIO DE 2014.

Dispositivos Legais: Lei n.º 8.212, de 1991, artigos 20, 22, inciso I, 28, inciso I, parágrafo 9º, alíneas d e e, item 6, e 89; Lei n.º 8.213, de 1991, artigos 59, 60, parágrafo 3º, e 86, parágrafo 2º; Lei n.º 10.522, de 2002, artigo 19; IN RFB n.º 1.717, de 2017, artigos 84 a 87; NOTA PGFN/CRJ/Nº 520/2017.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

Não produz efeitos a consulta em tese, com referência a fato genérico, ou, ainda, que não identifique o dispositivo da legislação tributária e aduaneira sobre cuja aplicação haja dúvida.

Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB Nº 1.396, de 2013, art. 18, inciso II.

Na mesma linha de raciocínio a solução de consulta nº 3.002, de 19 de julho de 2018:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO.

Nos termos da NOTA PGFN/CRJ/Nº 485/2016, de 30 de maio de 2016 (aprovada em 2 de junho de 2016), e com esteio no artigo 19, inciso V, parágrafos 4º, e da Lei n.º 10.522, de 2002, e no artigo 3º, parágrafo 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 1, de 2014, o aviso prévio indenizado, exceto seu reflexo no 13º salário, não integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias.

SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 249 - COSIT, DE 23 de maio de 2017 (Diário Oficial da União - DOU de 6 de JUNHO de 2017, seção 1, página 39).

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO.

As férias gozadas integram a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias do empregador e do empregado, assim como o terço constitucional de férias.

SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA N.º 188 - COSIT, DE 27 de JUNHO de 2014 (Diário Oficial da União - DOU de 5 de agosto de 2014, seção 1, página 22).

Dispositivos Legais: Lei n.º 8.212, de 1991, artigos 22, inciso I, e 28, parágrafo 9º, alíneas d e e, item 6; Lei n.º 10.522, de 2002, artigo 19, inciso V, parágrafos 4º, e ; Regulamento da Previdência Social (RPS), artigo 214, parágrafos 4º e 14; Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 1, de 12 de fevereiro de 2014; Nota PGFN/CRJ N.º 485, de 2 de junho de 2016; Solução de Consulta n.º 188 - Cosit, de 27 de junho de 2014; e Solução de Consulta n.º 249 - Cosit, de 23 de maio de 2017. (g/n)

 Concluindo, o RFB tem autonomia para cobrar a efetiva contribuição de verbas previdenciárias, mesmo que sejam de caráter indenizatório, mas seu tribunal de recursos administrativos fiscais é obrigado a devolver tais valores tendo em vista a força coercitiva de vinculação as decisões do STJ e STF, quando instaurado devido procedimento administrativo, sendo estritamente necessário que o empregador ao realizar o procedimento de compensação administrativa fique atento aos pedidos de esclarecimentos da RFB sob pena multa e devolução de valores indevidamente compensados.


8 Considerações Finais

 Este trabalho se propôs a realizar pesquisa bibliográfica e jurisprudencial afim identificar, conceituar e discriminar verbas de caráter indenizatório nos quais por muitas vezes o empregador por ausência de conhecimento jurídico acaba realizando pagamento indevido de verbas previdenciárias onde efetivamente não fora realizado efetivo trabalho pelo o empregado, ou mesmo, efetivo tempo à disposição do empregador.

 Assim empresas que realizaram ou ainda realizam contribuições previdenciárias sob 1/3 terço constitucional de férias, os 15 primeiros dias auxilio doença e aviso prévio indenizado devem ter reconhecido o seu direito de restituição, bem como a exclusão da base da RAT/SAT por meu de auto-compensação de forma administrativa diretamente na GFIP independentemente de questionamento por parte do CARF/RFB, vez que tal órgão por imposição por legislativa é obrigado a seguir o posicionamento dos tribunais pátrios.

 Portanto com a identificação de tais verbas passiveis de recuperação tributária resta possível compensação diretamente na GFIP realizado por meio de procedimento administrativo jurídico e contábil sem a necessidade da propositura de ação judicial.

              REFERÊNCIAS

BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições Previdenciárias: Incidência sobre a Receita – Limites Constitucionais in Estudos de Direito tributário em homenagem ao Professor Roque Antônio Carraza. São Paulo: Malheiros, 2014.

BARROS, Alice Monteiro de Curso de direito do Trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 7. Ed. – São Paulo: LTr, 2011, p.250.

MARKUS, Leandro. O que são verbas remuneratórias? Disponível em: <https://www.leandromarkus.com.br/consultoria-tributária/o-que-são-verbas-remuneratorias/>. Acesso: em 21 set. 2018.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

OLIVEIRA, José Augusto Souza de. Imposto de renda sobre adicional de férias. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4464, 21 set.2015. Disponível em:. Acesso em: 9 out. 2015.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)